Leandro Paulsen

Sumario: Introducción. 1. El control de los actos administrativos en España. 1.1. El procedimiento administrativo y los recursos judiciales. 1.2. El agotamiento de la esfera administrativa como requisito para la tutela judicial. 1.3. La desestimación por el silencio administrativo. 2. Las Sentencias del Tribunal Constitucional números 188/2003 y 175/2006. 2.1. La obligación de la Administración de resolver la reclamación administrativa. 2.2. La desestimación presunta como garantía del ciudadano. 2.3. El plazo para recorrer al Judiciario en lo supuesto de silencio de la Administración. 3. El acceso a la jurisdicción en Brasil. 3.1. El derecho de acceso al Judiciario y la innecesidad de agotamiento de la vía administrativa. 3.2. El efecto del enjuiciamiento de recurso al Judiciario antes del agotamiento de la vía administrativa. Conclusión.





INTRODUCCIÓN

El trabajo cuida del control de los actos administrativos, especialmente cuanto à obligación del ciudadano de agotar la vía administrativa para solamente entonces recurrir a la vía judicial, con destaque para el análisis del silencio administrativo.
Está dividida en tres partes:
1) la primera parte es dedicada al estudio general del control de los actos administrativos en España, destacando el instituto del silencio administrativo;
2) la segunda parte trae el análisis de sentencias del tribunal constitucional español en que hube decisión sobre el acceso al Judiciario en el presupuesto de desestimación presunta de reclamación administrativa;
3) la tercera parte presenta la realidad brasileña, en que la exigencia de agotamiento de la vía administrativa ha sido considerada innecesaria.

1. EL CONTROL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN ESPAÑA

1.1. El procedimiento administrativo y el acceso al Judiciario.

En un Estado de Derecho, la tributación ocurre por el ejercicio de competencias tributarias, conforme establecido por la Constitución y, siempre, a través de ley. Esta es la fuente de las relaciones jurídicas tributarias.
A la Constitución y a las leyes están sujetos tanto los contribuyentes y responsables tributarios como la Hacienda.
La Constitución Española de 1978, en su Artículo 97, dice que el Gobierno “Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.” Además, en su Artículo 103, afirma que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y ordenación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.” No hay duda de que la Agencia Tributaria, como parte de la Administración, es regida por el principio de la legalidad.
Son importantes, así, los medios de control de la actividad de la Hacienda en lo que se refiere a la liquidación e recaudación de tributos y a la imposición de sanciones.
La legislación española establece medios de defensa del contribuyente ya en la esfera administrativa, regulando, por ejemplo, recurso de reposición ante la propia autoridad que dictó el acto , reclamaciones económico-administrativas ante los Tribunales Económico-Administrativos y recurso al Tribunal Económico-Administrativo Central .
De cualquier modo, la Constitución Española (CE) asegura a los ciudadanos la posibilidad de buscar la tutela jurisdiccional contra la Administración, conforme la combinación de los Artículos 24.1 y 106.1 que disponen:

Art. 24.1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
Art. 106.1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Queda claro, aún, que no se confunden las defensas administrativa y jurisdiccional, pues la Constitución Española establece, en su Artículo 117, apartado 5, el principio de la unidad jurisdiccional:

Artículo 117
…
5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales…

Así, es garantizado a los contribuyentes españoles recurrir al poder judicial y obtener la tutela por Jueces y Magistrados “independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley” .

1.2. El agotamiento de la esfera administrativa como requisito para la tutela judicial.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA – Ley 29/1998) condiciona el recurso a la vía judicial a que sea previamente agotada la esfera administrativa.
Esto requisito no es solamente una regla de estabilización de las relaciones jurídicas entre los contribuyentes y la Administración cuando el acto sea tácitamente consentido – afirmación de la seguridad jurídica –, sino figura también como un privilegio de la Administración.
El carácter de privilegio administrativo de la exigencia de que sea agotada la esfera administrativa es expuesto por la propia Exposición de Motivos da LRJCA: “Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial”.
Cabe al contribuyente, pues, ante un acto que sea lesivo de sus derechos, presentar la respectiva reclamación administrativa ante los Tribunales Económico-Administrativos y el recurso al Tribunal Económico-Administrativo Central, agotando así la esfera administrativa de modo a que pueda, en caso de desestimación, recurrir al Judiciario.

1.3. La desestimación por el silencio administrativo.

El privilegio de la Administración de no ser sometida a la vía judicial sin previa oportunidad de resolver el conflicto administrativamente, todavía, no puede poner al albedrío de la Administración la revisión o no del acto atacado. Tiene que resolver la reclamación y el recurso, de modo a, en caso de desestimación, permitir el acceso al Judiciario.
Para tanto, el legislador español establece no solamente la obligación de la Administración de resolver las reclamaciones, como plazo para tanto y, aún, regla los efectos del silencio administrativo, de modo que el derecho de acceso al Judiciario no quede perjudicado.
Cuanto a la obligación de resolver las reclamaciones, dispone el Art. 239 de la LGT/2003:

Art. 239. Resolución. 1. Los tribunales no podrán abstenerse de resolver ninguna reclamación sometida a su conocimiento sin que pueda alegarse duda racional o deficiencia en lo preceptos legales.
2. Las resoluciones dictadas deberán contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se basen y decidirán todas las cuestiones que se susciten en el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados.
3. La resolución podrá ser estimatoria, desestimatoria o declarar la inadmisibilidad…

El plazo también es establecido expresamente, sendo de un año desde la interposición de la reclamación, conforme el art. 240 de la LGT/2003:

Art. 240. Plazo de resolución. 1. La duración del procedimiento en cualquiera de sus instancias será de un año contado desde la interposición de la reclamación. […]

No obstante la obligación de resolver las reclamaciones y los recursos en el plazo legal, tal puede no ocurrir. En esto caso, considerase desestimada la reclamación por el silencio administrativo, lo que consta del mismo art. 240 de la LGT/2003:

Art. 240. Plazo de resolución. 1… Transcurrido este plazo, el interesado podrá considerar desestimada la reclamación al objeto de interponer el recurso procedente, cuyo plano se contará a partir del día siguiente de la finalización del plazo de un año a que se refiere este apartado. […]

La desestimación presunta habilita el contribuyente a interponer recurso, equilibrando la relación con la Hacienda, como reconoce ORTEGA: “Los efectos de la falta de resolución se establecen buscando un equilibrio entre el carácter inexcusable de la misma y las garantías de recurribilidad mínimas para los recurrentes.”

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚMEROS 188/2003 Y 175/06

2.1. Los casos

El Tribunal Constitucional español ha decidido una serie de recursos cuanto al derecho del contribuyente de acudir al Judiciario en el presupuesto del silencio administrativo.
Entre ellos están la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 188, de 27 e octubre de 2003 y la Setencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional número 175, de 5 de junio de 2006.
En la STC 188/03 el Tribunal Constitucional decidió sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, considerando que el art. 24.1. CE asegura a todo ciudadano que “un órgano judicial conozca y resuelva sobre la pretensión de fondo ante el formulada”. Abordó la obligación de la Administración de resolver las solicitudes de los ciudadanos y afirmó que no hay la obligación del ciudadano de recurrir del acto presunto.
En la STC 175/06, abordó el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al proceso. He hecho el análisis de la caducidad de recurso contencioso administrativo en el hipótesis de silencio administrativo, considerando que no se puede dar interpretación que sea más favorable que la situación en que la Administración hubiese cumplido su obligación de resolver el caso y de notificar al ciudadano de la desestimación expresa.

2.1. La obligación de la Administración de resolver la reclamación administrativa

La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92), en su artículo 42, apartado 1, es expresa cuando a la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos:

Ley 30/1992
Art. 42. Obligación de resolver. 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
…
4. Las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
En todo caso, las Administraciones públicas informará a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la solución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente.

El Tribunal Constitucional, alias, destaca en la STC 188/03, que tal obligación de la Administración “entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE”, es decir con los valores del sometimiento de la Administración a la ley y al control del Poder Judiciario. Alias, la Ley General Tributaria (Ley 58/2003) establece no solamente la obligación de dictar resolución, como plazo para hacerlo: “Art. 240. Plazo de resolución. 1. La duración del procedimiento en cualquiera de sus instancias será de un año contado desde la interposición de la reclamación.”.
Todavía, el decurso del plazo “no exime al tribunal de su deber de resolver” (QUERAL, p. 638). Las consecuencias de no dictar resolución en el plazo son, siempre que se haya acordado la suspensión del acto reclamado, que “dejará de devengarse el interés de demora”, conforme el apartado 2, y que el contribuyente no quedará impedido de recurrir e de tener acceso al Judiciario con suporte en el instituto del silencio administrativo.

2.2. La desestimación por silencio administrativo como garantía del ciudadano.

Mientras la exigencia de agotamiento de la vía administrativa sea considerada un privilegio de la Administración, lo mismo no ocurre con la institución del silencio administrativo. Esto es, por el contrario, un instrumento para dar equilibrio a las relaciones entre la Hacienda y el contribuyente, haciendo con que esto no quede impedido de recurrir. En el fundamento jurídico 6 de la STC 188/03, efectivamente, consta que “el silencio administrativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa”
El Tribunal Constitucional, alias, en el mismo fundamento jurídico 6 de la STC 188/03, afirma que “… la doctrina constitucional sobre el silencio administrativo negativo ha sido construida desde la perspectiva de garantizar el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción”. Es decir, como garantía del ciudadano (incluso el ciudadano contribuyente) es que tiene que ser interpretado.
Nos es posible, así, extraer del silencio administrativo cualquier efecto que obvie el deber de la Administración de resolver los recursos o que coloque el ciudadano en situación peor do que si su recurso estuviera resoluto (STC 175).
El Tribunal Constitucional también es inequívoco al declarar que “… la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo las solicitudes de lo ciudadanos” (STC 188/03, FJ 6).
Además, en el FJ 7, el Tribunal Constitucional remite a la STC 89/1998 FJ 7, donde ha dicho: ”… desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesual de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94,3 de la aplicable LPA, y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional…”
Es claro, pues, el acierto de la posición de QUERAL cuando enseña que “Transcurrido el año sin haber resolución, el interesado podrá entender desestimada por silencio administrativo su pretensión, al objeto de poder emprender los subsiguientes recursos, o bien esperar la resolución expresa, ya que ello no exime al tribunal de su deber de resolver.”

2.3. El plazo para recurrir al Judiciario en lo supuesto de silencio de la Administración.

Fuerte en los presupuestos de que la Administración tiene la obligación de resolver expresamente los recursos del contribuyente y que el instituto del silencio administrativo debe ser interpretado como garantía del contribuyente, el Tribunal Constitucional hace el análisis de la cuestión del plazo del contribuyente para recurrir al Judiciario en lo supuesto de silencio de la Administración.
La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA – Ley 29/1998) establece el plazo:

Art. 46.1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

Art. 128.1. Los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos.

Como se ve, el texto literal de la ley es en el sentido de que, en caso de silencio administrativo, el plazo de caducidad sería de seis meses contados del día siguiente a aquél en que se produzca el acto presunto, es decir, a partir del día siguiente al decurso del plazo que la ley establece para la resolución del recurso administrativo
Ha, pues, surgido interpretaciones en el sentido de que, decorridos los seis meses tras configurado el silencio administrativo, se tenía por caducado el derecho de acceso al Judiciario.
Todavía, el Tribunal Constitucional, en la STC 188/03, FJ 6, destaca que “la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado.”
La LGT/2003, alias, dice en su art. 140.1 que, transcurrido el plazo de resolución, “el interesado podrá considerar desestimada la reclamación al objeto de interponer el recurso procedente”. El texto legal dice “podrá” y no “deberá”.
O sea, si es cierto que en el supuesto del silencio administrativo, el contribuyente puede considerar desestimado su recurso, también lo es que no esta obligado a tanto, sendo su derecho obtener la resolución administrativa expresa. No se puede, pues, perjudicar el contribuyente por aguardar la resolución a que tiene derecho.
El Tribunal Constitucional, en el FJ 2 de la STC 175/2006, reafirmó lo que ya afirmara en otros recursos:

“ (STC 14/2006, de 16 de enero [RTC 2006, 14], F.5).” (STC 175/2006, FJ 2)

Los fallos de ambos los recursos de amparo fueran en el sentido de reconocer vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y declarar la nulidad de las sentencias de las salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia (STC 188/03) y de Aragón (STC 175/06), retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de haberse dictado las sentencias para que fuesen dictadas otras con respeto al contenido del derecho fundamental vulnerado.
He el resumen de la STC 175/06:

“DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Jurisdicción y proceso contencioso-administrativo: inadmisión de recurso contencioso-administrativo por no haberse interpuesto dentro del plazo legal establecido para la impugnación del silencio administrativo (art. 46.1 LJCA): no puede calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido u deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales: aplicación irrazonable y desproporcionada de una causa legal de inadmisión: vulneración existente.”

3. EL ACCESO A LA JURISDICIÓN EN BRASIL.

3.1. El derecho de acceso al Judiciario y la innecesidad de agotamiento de la vía administrativa

La Constitución Brasileña de 1988 es clara al afirmar, en su artículo 5º, inciso XXXV, que ninguna lesión o amenaza a derecho puede ser obviada del análisis del Poder Judiciario:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Considerando tal derecho fundamental, los tribunales brasileños han afirmado que la ley no puede establecer condiciones y límites para el acceso a la jurisdicción por los contribuyentes.
Así es que el Supremo Tribunal Federal, en fecha 16 de agosto de 2007, reconoció la innecesidad de agotamiento de la esfera administrativa para la discusión judicial de la validad del crédito tributario:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO DESTINADO À DISCUSSÃO DA VALIDADE DE DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA... O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade não implicam a necessidade de esgotamento da via administrativa para discussão judicial da validade de crédito inscrito em Dívida Ativa da Fazenda Pública. [...]” (STF, Plenário, RE 233.585/RJ, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, ago/2007)

Otra condición considerada inconstitucional fue la exigência de deposito prévio para que el Judiciario pudiese conocer de la pretensión del contribuyente. Por lo tanto, al interpretar el art. 38 de la Ley de Ejecución Fiscal brasileña, el antiguo Tribunal Federal de Recursos consolidó su doctrina en el siguiente enunciado: “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980.”
Por igual, la prohibición de concesión de protección liminar por los tribunales en materia tributaria fue censurada por los tribunales brasileños:

“... III. A Lei 8.076, de 23.08.1990, é incompatível com a Constituição, pois, por via transversa, de forma oblíqua, atenta contra a garantia constitucional do mandado de segurança, com rito célere, ágil, hábil a afastar prontamente ilegalidade ou abuso de poder. A Constituição de 1988 ao permitir o amplo controle do Judiciário, até mesmo quando haja apenas ameaça de lesão a direito, faz com que as providências cautelares não possam ser proscritas por regras infraconstitucionais. Inconstitucionalidade proclamada do parágrafo único do art. 1º da Lei 8.076/90.” (TRF3, Plenário, MS 37658, rel. Juíza Lúcia Figueiredo, abr/1991, RTRF3 nº 6/175)

Amplio es, pues, el acceso al Judiciario en Brasil.

3.2. El efecto del enjuiciamiento de recurso al Judiciario antes del agotamiento de la vía administrativa

Si, por un lado, no hay la exigencia de agotamiento de la esfera administrativa para el ingreso en Juicio, por otro el enjuiciamiento de recurso al Judiciario tiene el efecto de perjudicar los recursos administrativos pendientes.
Es lo que dispone el Art. 38, párrafo único, de la Lei de Execução Fiscal brasileña:

Art. 38...
Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Al contribuyente, pues, cabe optar por recurrir y aguardar la resolución administrativa o por enjuiciar acción judicial en cualquier tiempo. La pendencia de la resolución administrativa no impide el enjuiciamiento, pero este perjudica el proceso administrativo.
No siendo, el agotamiento de la vía administrativa, requisito para el acceso al Judiciario, no hay el Derecho brasileño, el instituto del silencio administrativo.

CONCLUSIÓN
La defensa del contribuyente español puede ocurrir por la vía administrativa y, sucesivamente, por la vía judicial. El agotamiento de la vía administrativa es requisito para el enjuiciamiento de recurso económico-administrativo ate los Tribunales Superiores de Justicia.
La Hacienda tiene plazo para dictar resolución sobre las reclamaciones y recursos del contribuyente.
En caso de silencio administrativo, puede el contribuyente considerar desestimada su pretensión de modo a no quedar perjudicado en su acceso a Juicio por falta de agotamiento de la esfera administrativa.
El silencio administrativo es, pues, conforme consta de las STC 188/03 y 175/206, una garantía del contribuyente que no puede ser interpretada contra el mismo, incluso para los efectos de plazo de caducidad del recurso económico-administrativo.
En Brasil, el acceso al Judiciario es pleno, no siendo exigible el agotamiento de la esfera administrativa para el enjuiciamiento de acción. Tampoco puede ser exigido depósito previo o ser impedida la concesión de medidas liminares. Pero los recursos al Judiciario tienen el efecto de perjudicar las discusiones administrativas pendientes. No hay, en Brasil, el instituto del silencio administrativo.


BIBLIOGRAFÍA

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DOCTRINA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEÑO. Disponible en http://www.stf.gov.br .
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ORTEGA, Rafael Calvo. Curso de Derecho Financiero. Derecho Tributario. Parte General. 11ª edición. Navarra: Thomson/Civitas, 2007.
PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroeder. Directo Processual Tributario. Porto Alegre: Livraria do Adrogado Editora, 2008.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 10ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
QUERALT, Juan Martín; SERRANO, Carmelo Lozano; LÓPES, José M. Tejerizo; OLLERO, Gabriel Casado. Curso de Derecho financiero y Tributario. 18ª edición. Madrid: Tecnos, 2007.