Andrei Pitten Velloso

Ao conceder benefícios tributários, o legislador nem sempre observa o princípio da isonomia. Por vezes, concede-os a certos contribuintes e deixa de estendê-los a outros em situação análoga, malferindo a igualdade tributária.
Estes contribuintes, indevidamente excluídos do alcance do benefício, não podem vê-lo estendido na esfera administrativa, pois o Fisco está sujeito ao princípio da preeminência legislativa (legalidade) e, portanto, aos ditames legislativos anti-isonômicos. Dessa forma, veiculam a sua pretensão perante o Poder Judiciário, em vista da garantia constitucional da inafastabilidade do controle judicial, estabelecida nestes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF). Porém, ao fazê-lo obtêm clara negativa de jurisdição, ou mais precisamente, a resposta de que a lesão aos seus direitos não pode ser reparada, haja vista que o Poder Judiciário, ao controlar a constitucionalidade dos atos estatais, não poderia estender benefícios financeiros.
Trata-se da aplicação ao Direito Tributário da vetusta tese da vedação de atuação qual legislador positivo, cristalizada em 1963 mediante a edição, em matéria administrativa, da Súmula 339 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia”. À luz dessa tese, os princípios da legalidade e da separação dos poderes obstam que o Poder Judiciário estenda, com base no princípio da isonomia, benefícios a quem não foi por eles contemplado, sob pena de usurpar a função do Poder Legislativo. Na dicção do Supremo Tribunal Federal: “A extensão dos benefícios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação de poderes [...] Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional que lhe recusa a própria Lei Fundamental do Estado” (2ª Turma, AI 360461 AgR).
Ora, tal postura absenteísta não corresponde, de modo algum, à relevante missão conferida constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal. A Constituição veda expressamente que qualquer lesão ou ameaça a direito seja excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV) e, obviamente, confere-lhe competência para sanear as lesões aos direitos subjetivos dos cidadãos: não teria sentido algum outorgar-lhe competência para apreciar, mas não para reparar violações de direitos, criando a contradição em termos de um Poder impotente. Ademais, a Carta Política de 1988 exige a realização plena da igualdade, valor supremo da República por ela instituída (preâmbulo) e direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros (art. 5º, caput e inciso I). E a independência e a harmonia entre os Poderes (art. 2º da Carta Política) não sujeitam o Poder Judiciário à aplicação mecanicista das leis, como se os seus membros fossem meros autômatos, aplicadores cegos de preceitos gerais criados pelo legislador.
Para elucidar a possibilidade de o Poder Judiciário tutelar os direitos subjetivos à igualdade frente a benefícios anti-isonômicos, cabe mencionar a postura ativa da Corte Costituzionale italiana. Embora a Constituição italiana não consagre expressamente a garantia da inafastabilidade do controle judicial e tampouco o princípio da isonomia tributária (constantes nos arts. 5º, XXXV, e 150, II, da CF/88), a Corte Costituzionale já estendeu inúmeros benefícios tributários com base no princípio da igualdade, inclusive em matéria de isenções. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a isenção do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (I.R.PE.F.), que havia sido concedida às pensões de guerra e foi estendida pela Corte a pensão similar, de caráter indenizatório (Sentenza 387/1989).
Felizmente, o Supremo Tribunal Federal aparenta colocar em xeque as premissas da jurisprudência em análise, ao adotar postura mais ativa na tutela dos direitos subjetivos dos cidadãos-contribuintes. Elucidativo desse fato é o precedente que se formou na ADI 3.128, relativa à contribuição dos inativos e pensionistas instituída pela EC 41/03: ao julgá-la, o STF ampliou analogicamente o alcance da imunidade do art. 195, II, da CF, estendendo-a do regime geral de previdência à previdência dos servidores públicos, de modo a afastar a incidência da contribuição sobre os valores imunes abrangidos pelo teto daquele regime.
Malgrado essa decisão se contraponha às premissas da famigerada Súmula 339, a tese da vedação de atuação qual legislador positivo continua sendo aplicada, inclusive em matéria de benefícios tributários. Não obstante, temos esperança que, com o tempo, o Pretório Excelso repensará a sua orientação jurisprudencial, de modo a tutelar efetivamente os direitos subjetivos à isonomia tributária e, assim, avançar rumo à justiça tributária.