Vinícius Maciel Stedele

1 SENTIDO DE SENTENÇA ADITIVA

1.1 CONCEITO

RUI BARBOSA já ensinava que a Constituição é sobre-eminente no ordenamento jurídico, razão pela qual faz jus ao respeito dos magistrados e legisladores:
A Constituição não desaparece debaixo das leis, como os documentos clássicos, nos palimpsestos, sob a escrita dos copistas medievos. Sobreeminente ao legislador, obrigando ao legislador, tanto quanto ao magistrado, obrigando ao magistrado, tanto quanto ao legislador, tem direito à obediência dos tribunais, não menos que à do Congresso.
A recusa de submissão às leis inconstitucionais não é, pois, sòmente “o direito natural do magistrado”, como dizia TOCQUEVILLE; é sua “missão”; é seu dever positivo. “O dever legal, the legal duty, de todo juiz” (ensina um dos grandes mestres), “quer funcione, suponhamos, como magistrado no Estado de Nova York, quer sentencie no Supremo Tribunal da União, é manifesto. Sua obrigação (he is bound) é tratar como nulo qualquer ato legislativo, inconsistente com a Constituição dos Estados Unidos. Êste dever é tão óbvio como o de um magistrado inglês, provocado a determinar a validade de um regulamento adotado pela Great Eastern, ou qualquer outra companhia de viação férrea. Proferindo sentença, o juiz americano tem que adscrever-se aos termos da Constituição, do mesmo modo como o seu confrade em Inglaterra há de obedecer, resolvendo o caso, aos atos do parlamento”. (BARBOSA, S.d. p. 128-129)

Pois bem, a sentença aditiva, em respeito a essa sobre-eminência, é aquela decisão que, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, adita e adéqua-lhe à interpretação da constituição. Em verdade a sentença aditiva manipula a norma que reputa inconstitucional, por insuficiência do seu enunciado, estendendo o seu alcance, ou seja, ampliando o seu âmbito de incidência, com o escopo de torná-la constitucional.
Para prolatar a decisão aditiva o órgão fiscalizador da constitucionalidade age ativamente, visando, mormente, garantir a eficácia do princípio da igualdade.
Neste sentido a lição inspiradora do professor JORGE MIRANDA:
I - Nas decisões aditivas (também ditas modificativas ou manipulativas) a inconstitucionalidade detectada não reside tanto naquilo que a norma preceitua quanto naquilo que ela não preceitua; ou, por outras palavras, a inconstitucionalidade acha-se na norma na medida em que não contém tudo aquilo que deveria conter para responder aos imperativos da Constituição. E então, o órgão de fiscalização acrescenta (e, acrescentando, modifica) esse elemento que falta.
Uma lei, ao atribuir um direito ou uma vantagem (v. g., uma pensão) ou ao adstringir a um dever ou ónus (v. g. uma incompatibilidade), contempla certa categoria de pessoas e não prevê todas as que se encontrem na mesma situação, ou acolhe diferenciações infundadas. Que fazer: eliminar os preceitos que, qualitativa ou quantitativamente, violem o princípio da igualdade? Ou, pelo contrário, invocando os valores e interesses constitucionais que se projectam nessas situações, restabelecer a igualdade? Decisões aditivas são, em especial, as que adoptam o segundo termo da alternativa. (MIRANDA, 2008, T. VI. p. 88-89) [grifo do autor]

INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO acerca do significado dessa espécie de decisão leciona:
Denominam-se sentenças aditivas aquelas em que a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de uma disposição, na parte que não expressa determinada norma, que deveria conter para ser compatível com a Constituição.
Por via de regra, esse tipo de sentença decorre da aplicação do princípio da igualdade, naquelas situações em que alguma lei concede um benefício a certo grupo de pessoas, deixando de contemplar outros indivíduos que se encontram em igualdade de condições com os beneficiados. Nesses casos, a Corte declara inconstitucional a norma na parte que não confere o mesmo tratamento ao grupo por ela excluído. Como, por outro lado, essa parte da norma não existe, até porque não integra formalmente o texto – e o texto é o portador do significado, como adverte Ricoeur –, o que a Corte faz, em tese, é criar uma norma autônoma, que estende aos excluídos o benefício antes concedido apenas aos indivíduos expressamente contemplados no texto/norma objeto de julgamento.
Daí se dizer, continua Guastini, que nesses casos, em rigor, a Corte não declara a inconstitucionalidade do texto/norma que delimita o universo dos seus beneficiários – o que lhes cancelaria o benefício sem concedê-lo aos demais –, mas sim a de outra norma, implícita, extraída do texto com o argumento a contrario, ou seja, daquela norma que nega o mesmo direito a indivíduos merecedores de idêntico tratamento. Isso só é possível – arremata esse mestre italiano –, porque se entende que a anulação de uma norma que nega determinado direito implica a concessão do direito por ela negado. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009. p. 147-148) [grifo do autor]

CARLOS BLANCO DE MORAIS adverte que a expressão sentenças com efeitos aditivos é polissêmica (MORAIS, 2005, T. II. p. 363), conceituando as sentenças aditivas em sentido estrito, nos seguintes termos:
Em regra, as sentenças em epígrafe consistem nas decisões de acolhimento que não só julgam a inconstitucionalidade parcial de uma disposição normativa, mas que também reparam imediatamente o silêncio gerador desse quadro de invalidade ou a lacuna criada pela própria componente ablativa da sentença, através da identificação de uma norma aplicável.
A ideia-força que emerge destas sentenças é a de que se trata de decisões que censuram normas parcialmente inconstitucionais, mas que têm a preocupação simultânea de reconstruir, de forma directa, o sentido da “pars sana” da disposição sindicada, orientando-a em conformidade com a Constituição. (MORAIS, 2005. p. 380-381)

Para VITALINO CANAS:
As decisões aditivas declaram a inconstitucionalidade ou ilegalidade na parte em que a norma não disser algo; e a partir desse momento, pretende-se que um concreto conteúdo normativo correspondente áquele que o TC entendeu dever ressaltar da norma, passe a fazer parte dela. Como se vê, nenhuma eliminação se verifica. Há sim um “acrescento”. (CANAS, 1994. p. 188)

Ademais, pode-se dizer que a sentença aditiva é consequência do agir ativo do órgão que está a realizar a fiscalização da constitucionalidade (MIRANDA, 2008, T. VI, p. 89-90), e é subespécie de decisão manipuladora, que, por sua vez, é espécie de interpretação conforme ou de adequação das leis à Constituição. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009. p. 146)

1.2 FUNÇÃO E UTILIDADE

Das definições acima apresentadas, depreende-se a função da sentença aditiva, qual seja, adequar norma inconstitucional à interpretação da constituição, tornando-a compatível com esta, visando, comumente, garantir a eficácia do princípio da igualdade.
Segundo MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO o princípio da igualdade deve ser entendido, inclusive, como uma regra de interpretação:
É também um princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios, de espécie alguma. E, como o juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar um lei. (FERREIRA FILHO, 2009. p. 282)

Para MIGUEL REALE: “Aplicar equivale, pois, a assegurar eficácia a uma regra.” (REALE, 1983. p. 296)
Nesse contexto, a sentença aditiva está em conformidade com o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”, prestando-se muito bem para assegurar eficácia a essa regra de interpretação - princípio da igualdade, sobretudo considerando que:
Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositivo (onde há mesma razão deve haver a mesma disposição de direito). (REALE, 1983. p. 292)

Por sua vez, CARLOS BLANCO DE MORAIS assinala que não apenas o princípio da igualdade é fundamento da utilização da sentença aditiva, senão vejamos:
Sem prejuízo dos valores protegidos que, de forma dominante, têm justificado a emissão desse tipo de sentenças, existem exemplos de sentenças aditivas de garantia e em menor grau de sentenças aditivas de prestação, que não se encontram fundadas apenas na salvaguarda do princípio da igualdade. Trata-se, contudo, de uma situação que surge mais frequentemente em fiscalização concreta.
Veja-se o já aqui citado Ac. n.º 251/95, o qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de uma norma, não só porque vedava o apoio judiciário aos estrangeiros e apátridas antes da concessão de asilo (princípio da igualdade), mas também porque violava, sem fundamento, a garantia do recurso contencioso contra o acto administrativo de recusa do pedido de asilo. (MORAIS, 2005. p. 384-385)

E, segundo esse doutrinador, a utilização das sentenças aditivas pode fundar-se em três ordens justificantes, a saber:
i) A necessidade de preencher a omissão relativa censurada pela componente ablativa da decisão de inconstitucionalidade, mediante a identificação da norma ou do segmento normativo em falta;
ii) A necessidade de integrar uma lacuna técnica gerada pelos próprios efeitos ablativos da decisão de inconstitucionalidade, atenta a impossibilidade ou inadequação de uma operação repristinatória e a necessidade de se evitarem prejuízos de ordem mais grave, resultantes da subsistência da mesma lacuna;
iii) A necessidade de reconstruir o sentido de um preceito afectado por uma decisão inconstitucionalidade parcial que reprimiu uma norma inconstitucional compressiva de direitos ou de garantias fundamentais. (MORAIS, 2005. p. 382)
Adiante CARLOS BLANCO DE MORAIS arremata, elencando outras quatro ordens justificantes:
1º Necessidade de concretizar a Constituição tendo em vista a reparação imediata de omissões e de lacunas cuja subsistência se revele ofensiva para a esfera dos direitos e garantias fundamentais [...]
2º Conservação relativa dos actos [...]
3º Preenchimento de vazios e lacunas técnicas e axiológicas mediante soluções integrativas lógicas ou critérios obrigatoriamente determinados pela Constituição [...]
4º Consolidação pela prática jurisprudencial [...] (MORAIS, 2005. p. 410, 412-413)

Considerando essas ordens justificantes, pode-se afirmar que a sentença aditiva tem grande utilidade para o ordenamento jurídico, pois repara inconstitucionalidades, sem fazer surgir lacunas no ordenamento jurídico, evitando a perda de direitos.


2 CONFOMIDADE DA SENTENÇA ADITIVA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1 LEGITIMIDADE DA SENTENÇA ADITIVA

A Lei Federal 9.868, de 10 de novembro de 1999, a qual dispõe sobre o processo e julgamento da ação direita de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, admite expressamente que o STF faça uso da interpretação conforme a Constituição. O faz no parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.873/1999:
A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, estadual e municipal. (Grifou-se)

Considerando que a sentença aditiva é subespécie de decisão manipuladora, que, por sua vez, é espécie de interpretação conforme ou de adequação das leis à Constituição (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009. p. 146), pode-se dizer que a Lei 9.868/1999 autoriza que o STF faça uso da sentença aditiva.
Segundo a lição de JORGE MIRANDA a referida espécie de decisão é absolutamente legitima:
Embora reconhecendo a necessidade de divisas estreitas e de se não menosprezarem os condicionalismos financeiros à luz do postulado da <>, não vemos como recusar esse tipo de decisões perante discriminações ou diferenciações infundadas, frente às quais a extensão do regime mais favorável se oferece, simultaneamente, como a decisão mais imediata para a sensibilidade colectiva e a mais próxima dos valores constitucionais. Há imperativos materiais que se sobrepõem a considerações orgânico-funcionais. (MIRANDA, 2008, T. VI. p. 91)

CARLOS BLANCO DE MORAIS admite, com restrições, a legitimidade dessas decisões:
[...] estima-se, no que toca às sentenças aditivas em sentido estrito (supra, § 746 e seg.), que estas não serão ilegítimas quando, ao reprimirem uma norma parcialmente inconstitucional, nomeadamente por violação do princípio da igualdade, determinem que a inclusão de determinadas pessoas constituirá efeito necessário e obrigatório de um princípio ou de uma norma constitucional, aptos a serem directamente aplicados. (MORAIS, 2005. p. 428)

Em sentido contrário J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA lecionam que não é da função do Tribunal Constitucional proferir sentenças manipulativas (aditivas ou substitutivas). Veja-se:
No exercício da sua função de fiscalização da constitucionalidade (ou legalidade), o TC só declarar (ou não declarar) a inconstitucionailidade (ou ilegalidade) da norma em causa, mas não pode substituí-la por outra norma por ele criada. Ele pode declarar nulas as normas submetidas à sua apreciação, mas não pode substituir-se ao poder normativo, decretando ele mesmo as normas que, ao contrário das apreciadas, não seriam inconstitucionais (ou ilegais). Seguramente que, ao declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) de certa norma, o TC tem de dizer o que a torna inconstitucional (ou ilegal), sendo frequentemente fácil deduzir que normas alternativas é que no entendimento do Tribunal deixaram de ser inconstitucionais (ou ilegais). Mas, sob pena de usurpação de poder e de violação da regra de separação das funções constitucionais, o TC deve abster-se de quaisquer indicações precisas que não sejam necessárias, pela justificação da inconstitucionalidade (ou ilegalidade) declarada. A função do TC é uma função de controlo, de caráter essencialmente negativo; cabe-lhe dizer o que é inconstitucional (ou ilegal), não o que é inconstitucional ou ilegal (muito menos, o que constitucional ou legal). Ele é um contralegislador e não outro legislador.
Problemáticas são também as sentenças manipulativas (aditivas ou substitutivas) em que o TC alarga o âmbito normativo de um preceito, declarando inconstitucional a disposição na parte em que não prevê certas situações que deveria prever ou declara a inconstitucionalidade de uma norma, na parte ou na medida em que contém uma prescrição em vez de outra. (CANOTILHO; MOREIRA, 1993, p. 1045). (Grifou-se)

RUI MEDEIROS admite o uso de decisões modificativas apenas excepcionalmente, por entender que elas violentam o princípio da separação dos poderes. (MEDEIROS, 1999. p. 501-511)
Ocorre, que a sentença aditiva não violenta a separação dos poderes, conforme ensina JORGE MIRANDA:
O órgão de fiscalização não se comporta aqui como legislador, pois que não age por iniciativa própria, nem segundo critérios políticos; age em processo instaurado por outrem e vinculado aos critérios de interpretação e construção jurídica inerentes à hermenêutica constitucional. (MIRANDA, 2008, T. VI. p. 91)

Aliás, diante do artigo 28 da Lei Federal n. 9.873/1999, que admite expressamente as decisões de interpretação conforme a Constituição, não resta dúvida de que a sentença aditiva não ofende a separação dos poderes, vez que, Lei emanada do próprio poder legislativo autoriza o seu uso.
E o órgão fiscalizador da constitucionalidade, que, diante de um caso concreto, profere sentença aditiva, está apenas prestando a devida tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CRFB), pois, segundo MIGUEL REALE:
A aplicação do direito envolve a adequação de uma norma jurídica a um ou mais fatos particulares, o que põe o delicado problema de saber como se opera o confronto entre uma regra “abstrata” e um fato “concreto”, para concluir pela adequação deste àquela (donde a sua licitude) ou pela inadequação (donde a ilicitude).
Esta questão representa o cerne da atividade jurisdicional, pois é função primordial do magistrado dizer qual é o Direito in concreto, quando alguém propõe uma ação postulando o reconhecimento de um interesse legítimo. (REALE, 1983, p. 296-297)

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL brasileiro reconhece a legitimidade da sentença aditiva. Essa posição depreende-se, por exemplo, do julgamento do Mandado de Injunção 708 (Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-02 PP-00207), onde constou no Voto do Eminente Relator, o Ministro Gilmar Mendes:
As decisões referidas indicam que o Supremo Tribunal Federal aceitou a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário, uma espécie de sentença aditiva, se se utilizar a denominação do direito italiano. (Grifou-se)

Por ocasião do julgamento da ADI 1923 MC, constou expressamente da Ementa do Acórdão:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. [...] 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. [...] 4. Medida cautelar indeferida. (Grifou-se) (ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-00575) [grifo do autor]

Desse modo, a sentença aditiva é reputada como legítima no ordenamento jurídico brasileiro.

2.2 GRAUS DE JURISDIÇÃO COMPETENTES PARA PROFERIR SENTENÇA ADITIVA

O mais prudente e adequado seria que, no Brasil de hoje, a sentença aditiva somente fosse proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando provocado em controle abstrato de constitucionalidade, ocasião em que a decisão seria única e com eficácia erga omnes.
Dessa forma a sentença aditiva seria uniforme e contribuiria para uma maior segurança jurídica, prestigiando os princípios da confiança do administrado e da igualdade.
Em sua rica obra: O Tribunal Constitucional como Poder, o Professor CEZAR SALDANHA SOUZA JÚNIOR, defende a posição de que o Controle de Constitucionalidade deveria ser exercido exclusivamente por um verdadeiro Poder Político e independente dos demais, inclusive do Poder Judiciário, qual seja, o Tribunal Constitucional. Embora independente do Poder Judiciário, o Tribunal Constitucional desempenharia função de natureza instrumentalmente jurisdicional e formalmente legislativa. (SOUZA JÚNIOR, 2002. p. 103-128)
Por se constituir em verdadeira proposta inovadora de alteração da estrutura da organização dos poderes hoje instituídos na República Federativa do Brasil, que, inclusive, para viger depende de nova Constituição (art. 60, § 4º, III, CRFB), impõe-se transcrever o trecho no qual o ilustre professor explica a natureza instrumental e formal das funções do Tribunal Constitucional:
O Tribunal Constitucional opera por meio de técnicas jurídicas próprias de jurisdição. Instrumentalmente, a função por ele desempenhada é de natureza jurisdicional. Assim, o Tribunal carece de iniciativa própria, só se pronunciando por instância de legitimados. Utiliza-se de todos os recursos da hermenêutica jurídica. Curva-se às exigências do processo jurídico devido. Manifesta-se por meio de acórdãos e tem de justificar todas as decisões.
Enfim, o Tribunal constitucional cria direito. A forma do ‘produto final’ de sua atividade é legislativa, inicialmente negativa, mas, atualmente, também positiva. Portanto, na forma de sua ação sobre o ordenamento jurídico, a função do Tribunal Constitucional é de natureza legislativa. Suas decisões são tomadas geralmente sobre questões jurídicas em abstrato, ou seja, não penetram matéria de fato concreto. Em conseqüência, a eficácia subjetiva das decisões é, em princípio, erga omnes e ex tunc, e o direito nelas afirmado vincula os órgãos do Poder Judiciário, do Governo, da Administração e, em determinados casos, inclusive, o Próprio Parlamento.
Em suma, entendemos que o Tribunal Constitucional, enquanto poder político, desenvolve uma função materialmente política (de última instância), instrumentalmente jurisdicional e formalmente legislativa. (SOUZA JÚNIOR, 2002, p. 122)

Contudo, esse modelo ideal ainda não vige. Em vigor na República Federativa do Brasil, o controle difuso de constitucionalidade, fusiona a jurisdição constitucional e a ordinária, obrigando, também, que as instâncias ordinárias e o Superior Tribunal de Justiça realizem o controle de constitucionalidade das leis.
Neste sentido INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO:
Sob o novo constitucionalismo, a Constituição, que outrora era um simples catálogo de competências e de fórmulas exortativas que não vinculavam o legislador – nesse sentido ela era apenas um texto político sem pretensão de injuntividade –, essa Carta Política simbólica assume, agora, a função de norma suprema e de fundamento da validade de todo o ordenamento jurídico, compondo um conjunto de regras e de princípios dotados de força normativa própria e imediatamente eficaz, rebaixando-se a lei, antes soberana, à condição de ato infraconstitucional, sujeito a controle de legitimidade, formal e material, precisamente em face dessa nova Constituição. Esse controle, por outro lado, é confiado a todos os agentes oficiais da interpretação/aplicação da Lei Maior, desde os órgãos da jurisdição ordinária, que habitualmente a manejam, até as cortes constitucionais, que estão acima dos demais Poderes e, por isso mesmo, desfrutam de prerrogativas infinitamente maiores do que as que eram reconhecidas ao legislador recém-destronado. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009. p. 149) (Grifou-se)

Igualmente a doutrina de FREDIE DIDIER JR. e de LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA: “É possível que o STJ exerça o controle difuso da constitucionalidade da lei apontada como violada. No entanto, é preciso evitar que esse entendimento leve à usurpação da competência do STF.” (DIDIER JR.; CUNHA, 2010. p. 311); que amparam sua posição na seguinte ementa de acórdão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário é meio impróprio a guindar-se ao Supremo Tribunal Federal o exame de desfecho de lide ocorrido à luz de normas estritamente legais. RECURSO ESPECIAL - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. Ultrapassada a barreira de conhecimento do especial, o Superior Tribunal de Justiça exerce, como qualquer outro órgão investido do ofício judicante, o controle difuso, incumbindo à parte, sequiosa de ver a controvérsia guindada ao Supremo Tribunal Federal, instá-lo a pronunciar-se sobre a implicação constitucional. Descabe confundir a impossibilidade de conhecer-se do recurso especial por infringência à Carta da República com a atuação inerente aos órgãos julgadores, voltada ao controle de constitucionalidade, considerado o caso concreto.
(AI 223494 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 15/12/1998, DJ 07-05-1999 PP-00007 EMENT VOL-01949-04 PP-00818) (Grifou-se)

A lição dos doutrinadores portugueses é no sentido de que: “A fiscalização concreta da constitucionalidade revela-se indissociável da função jurisdicional [...]” (MIRANDA, 2009, T. VI. p. 215)
E a Constituição da República Portuguesa de 1976, impõe esse posicionamento. Veja-se:
Artigo 204.º
Apreciação da inconstitucionalidade
Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.

VITALINO CANAS exara que os Tribunais e Juízes Ordinários também podem fazer interpretação conforme à Constituição. Veja-se:
1) Devem os Tribunais ordinários fazer interpretação conforme à Constituição? Ou só o Tribunal Constitucional possui competência para a utilização do mecanismo?
[...]
Seja a interpretação conforme à Constituição uma regra para a concretização da constituição, uma regra de fiscalização da constitucionalidade, ou regra de interpretação, sempre o juiz ordinário terá competência para a sua utilização. Na verdade, ele encontra-se directamente subordinado à constituição, sendo os Tribunais órgãos de fiscalização da constitucionalidade e competindo-lhes a interpretação da lei. (CANAS, 1994. p. 85)

RUI MEDEIROS, como visto acima, é um crítico das decisões modificativas, dentre as quais se inclui a sentença aditiva. Não obstante, entende que, uma vez aceitas, podem ser proferidas por todos os órgãos de fiscalização da constitucionalidade. Ele refere-se ao ordenamento jurídico português, mas, por suas razões, a solução é adequada e pertinente para o Brasil. Veja-se:
Naturalmente, e uma vez que nos casos em que excepcionalmente seja admissível o recurso às decisões modificativas não está em causa o exercício de uma função substancialmente criativa ex nihilo, não há qualquer fundamento para reservar para o Tribunal Constitucional uma tal competência. Pelo contrário, num sistema como o português que consagra ampla fiscalização difusa da constitucionalidade das leis, idêntica competência há-de caber aos demais órgãos de fiscalização da constitucionalidade. (MEDEIROS, 1999. p. 511)

Portanto, considerando o controle difuso de fiscalização da constitucionalidade das leis, vigente na República Federativa do Brasil, bem como, que a sentença aditiva é manifestação do exercício desse poder, impõe-se exarar que todos os órgãos do Poder Judiciário brasileiro são competentes para proferir sentença aditiva, ou seja, desde o juiz de primeiro grau de jurisdição até os Ministros do Supremo Tribunal Federal.

2.3 AFIRMAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ATRAVÉS DA SENTENÇA ADITIVA

Como visto no início deste trabalho, a sentença aditiva, respeitando a sobre-eminência da Constituição, é aquela decisão que, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, adita e adéqua-lhe à interpretação do texto supremo.
Afirmando a constitucionalidade da lei, ainda que lhe aditando, o órgão jurisdicional conserva o ato legislativo inquinado de inconstitucional, evitando que lacunas e, até mesmo, a perda de direitos, tornem-se consequência da decisão, que não sendo aditiva, limitar-se-i-a à declarar a inconstitucionalidade da lei.
Entretanto, para que os órgãos jurisdicionais realizem o controle de constitucionalidade das leis, através de uma sentença aditiva, devem obediência aos cânones comuns aos demais métodos de fiscalização da constitucionalidade.
E, segundo VITALINO CANAS, “[...] o TC só pode legitimamente optar por decisões atípicas quando o manancial de decisões típicas se revele insuficiente ou inadequado.” (CANAS, 1994, p. 81)
Ademais, destaca-se, por sua importância, a regra constitucional da Cláusula de Reserva de Plenário. Lastimavelmente essa regra não costumava ser observada pelos tribunais ao exercerem o controle difuso. Tamanho era o desrespeito ao artigo 97 da CRFB e consequente desprezo pela legislação infraconstitucional, que o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n. 10, cujo enunciado segue abaixo:
10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

A cláusula de reversa de plenário garante segurança jurídica e evita a exposição do administrado a uma “justiça lotérica”. E, sem dúvidas, que ao proferirem decisão aditiva, os tribunais devem observá-la, vez que, antes de ocorrer o aditamento da lei, estará o tribunal, em verdade, a pronunciar a inconstitucionalidade, ao menos parcialmente, dessa mesma lei.
Portanto, a sentença aditiva deve ser considerada como um método posto à disposição dos órgãos jurisdicionais, a fim de que estes, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, afirmem a sua constitucionalidade, aditando e adequando-lhe à interpretação da CRFB.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através da pesquisa registrada nas páginas anteriores, constatou-se ser a sentença aditiva aquela decisão que, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, adita e adéqua-lhe à interpretação da constituição.
Em verdade a sentença aditiva manipula a norma que reputa inconstitucional, por insuficiência do seu enunciado, estendendo o seu alcance, ou seja, ampliando o seu âmbito de incidência, com o escopo de torná-la constitucional.
Para prolatar a decisão aditiva o órgão fiscalizador da constitucionalidade age ativamente, visando, mormente, garantir a eficácia do princípio da igualdade.
A sentença aditiva tem grande utilidade para o ordenamento jurídico, pois repara inconstitucionalidades, sem fazer surgir lacunas no ordenamento jurídico e evitando a perda de direitos.
Considerando o controle difuso de fiscalização da constitucionalidade das leis, vigente na República Federativa do Brasil, bem como, que a sentença aditiva é manifestação do exercício desse poder, impõe-se exarar que todos os órgãos do Poder Judiciário brasileiro são competentes para proferir sentença aditiva.
É dizer: desde o juiz de primeiro grau de jurisdição até os Ministros do Supremo Tribunal Federal, todos são competentes para proferir sentenças aditivas.
No entanto, para que os órgãos jurisdicionais realizem o controle de constitucionalidade das leis, através de uma sentença aditiva, devem obediência aos cânones comuns aos demais métodos de fiscalização da constitucionalidade.
Destacou-se a necessidade de respeitar-se a Cláusula de Reserva de Plenário, prevista no artigo 97 da CRFB, a qual se encontra reforçada na Súmula Vinculante n. 10.
Verificou-se, que a sentença aditiva não violenta a separação dos poderes, vez que o órgão fiscalizador da constitucionalidade, ao proferi-la, age de acordo com a hermenêutica constitucional.
E, também, pelo fato de o artigo 28 da Lei Federal n. 9.873/1999, emanada do próprio poder legislativo, autorizar o uso das decisões de interpretação conforme a Constituição.
Nesse contexto, a sentença aditiva deve ser considerada como um método posto à disposição dos órgãos jurisdicionais, a fim de que estes, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, afirmem a sua constitucionalidade, aditando e adequando-lhe à interpretação da CRFB.


REFERÊNCIAS

BARBOSA, Ruy. Lições de Ruy: páginas coligidas por Heitor Dias. Salvador: Livraria Progresso, S.d.

CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional: conteúdo, objecto, efeitos. 2ª ed. revista. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1994.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3ª ed. revista. Coimbra: Coimbra, 1993.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. 8ª ed. revista, ampliada e atualizada. Salvador: Jus Podivm, 2010.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica, 1999.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2009.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: inconstitucionalidade e garantia da constituição. T. VI. 3ª ed. revista e actualizada. Coimbra: Coimbra, 2008.
MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional: o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra, 2005.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 10ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 1983.

SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.